论土地所有权确权、争议解决的法治之道

摘要：

法统毁弃、社会政治不断革命的历史造成国家土地所有权制度的反复变革，形成国家行政权力对土地所有权强势干预的历史惯性。随着法治的不断完善，对于历史累积的问题应该进行深入彻底的反思，积极清理过时不合理的规范文件，依据物权法定、依法行政等现代法治理念，探求土地所有权确权的法律机制、权属争议解决的法治之道。

正     文

《土地管理法》最近一次于2004年8月28日修改，但部分条文仍然与2007年10月1日生效的《物权法》相关规定相拮抗。本文特别注意到有关土地所有权的确权及权属争议解决事项的矛盾不适之处，就此略作分析，提出管窥之见，以抛砖引玉。

一、土地所有权的历史变革

1、农村土地所有权制度的流变

新中国的建立废止了国民党统治下旧中国的全部法统，关于土地所有权的立法同样焕然一新。早在宣布中华人民共和国成立之前对国家基本政治制度作出规划的前宪法性文件——《共同纲领》就明确“有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制”，要求“凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权；凡尚未实行土地改革的地区，必须……实现耕者有其田”。其后颁布施行的《土地改革法》第一条开宗明义规定“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制”，对所有征收没收的土地，统一地公平合理地分配给无地少地的贫苦农民所有，特别情形下由法律规定收归国有或按原习惯保留、不予分配。改天换地的土地改革运动为新中国土地所有权制度的确立翻开了新的一页。只要正视历史，充分尊重新政权废除旧法统的无可置疑的效力，我们就应承认，《共同纲领》、《土地改革法》是新中国土地所有权制度建立的原创基础性法律根据，这一基础性法律制度确立了耕者有其田的农民土地所有制。

对于《土地改革法》，另一个具有重大影响的规定是，该法对于土地所有权的确定仅适用于一般农村，不适用于大城市的郊区，不适用于少数民族地区，也不适用于土地改革业已完成的地区。这表明了确认土地所有权的情况异常复杂，联系到公私合营的社会主义改造运动其时已经风起云涌，从政治法律制度上为生产资料（土地）公有制留下必要铺垫，可以合理推测为这些适用范围限制的理由之一。《土地改革法》的这些保留为以后历次所有权制度变更提供了一定程度上的合理依赖或说空间。《土地改革法》直至1987年11月24日由全国人大常委会批准终止实施。

1954年新中国成立后的第一部宪法，以国家根本大法的形式确认了土地改革法确立的农民土地所有权制度，宣示国家依照法律保护农民的土地所有权。

然而仅仅数年之后，农业合作社运动的强力推进动摇了刚刚确立起来的农民个人所有为主体的土地所有权制度，从初级社到高级社终于进入到人民公社阶段，农村土地最终演变成为人民公社与生产大队两级所有的集体所有体制，而土地的农民个人所有烟消云散，这期间从《土地改革法》颁布到《农村人民公社工作条例（草案）》的颁布施行仅仅不到十年时间。

《人民公社条例》建立起公社、生产大队、生产队三级农村所有权体制，以生产大队的集体所有制为核心，但农村土地实行公社与生产大队二级所有制，生产队并不具有土地所有权。全大队范围内的土地都归生产大队所有，固定给生产队使用，需要在特殊情况下调用或生产队之间组织协作时，要经过协商同意，遵守互利等价的原则。生产队所有的资产中不包含土地资产。

农村承包经营体制的确立从经济基础上瓦解了政社合一的人民公社制度。一九八二年宪法拨乱反正，明确严格界定乡镇人民政府回归政权机构本性，不再具有经济组织权能，作为经济组织的生产大队、生产队也渐次实际消亡。这一系列的政治经济社会大变革全面导致人民公社、生产大队这样的农村集体经济组织主体的消亡，而立基于其上的农村集体土地所有权历史惯性地延续下来，在1986年颁布施行的《土地管理法》上嬗变为乡镇、村、村小组三级农民集体所有，为立法所认可而固定下来。

2、城市土地所有权制度的变迁

1954年宪法颁行后，旋即开始了城市私有土地的社会主义

公有制改造。

1955年12月16日，中共中央批转《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》，正式提出对私有房产的社会主义改造，逐步改变其所有制。采取的方式，一是公私合营，合营的最终结果是转化成为全部国有；二是国家经租，即由国家进行统一租赁、统一分配使用和修缮维护，给房主以合理利润。虽然名义上为“租赁使用”，但实质上已经失去了所有权，这种所有权的丧失不以什么法律依据为基础，只是一种事实状态，不问权利变化的是非理由。1964年9月18日最高法院《关于国家经租的房屋不允许继承问题的批复》（法研字第80号）即明确指出：“国家经租房屋的业主实际上已经丧失了所有权”。文化大革命后不再支付给原房主任何租金利益，彻底完成了城市私有房地产国家经租转变为国有的过程。

1967年11月4日国家房产管理局、财政部税务总局关于《答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》，强调“无论什么人的土地（包括剥削者、劳动人民）都要收归国有”。在这里，已经不管公私合营还是国家经租，不问情由一概收归国有！

直至1982年宪法颁布，宣告城市土地属于国有，一锤定音，从国家最高立法的层面上无一例外、绝对地确立了城市土地国有制度。

二、土地所有权确定的现行实体规范

1、土地所有权据以确权的法定形式

土地所有权确认的法定形式集中体现于《物权法》关于不动产登记的规定。国家对不动产实行统一登记制度，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据；但因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让和消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。依据这些规定，从法律形式上判断土地所有权的归属，其依据在于不动产登记簿（一定程度上也可是所有权证书）、司法裁判或仲裁文书、征收决定书等，并不包括行政机关对于土地争议的处理决定书。

2、确认土地所有权归属的实体规范

《宪法》明确规定，城市土地归国家所有，城市郊区和农村土地除法律规定属于国家所有的外，属于农民集体所有。

《土地管理法》规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。

《物权法》规定，城市的土地属于国家所有，法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有；法律规定属于集体所有的土地属于集体所有。

由于大多数的土地所有权权属确认都裹挟着迷雾沉重的历史积淀，我们会发现，对于众多的现实土地所有权确权争议的解决，这些法律规定并不能提供可资操作的依据，这就给行政部门以行政法规或规章的形式僭越法律授权另开了方便之门。

3、土地所有权争议解决的程序问题

《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内向人民法院起诉。

在我国现行法律规定的土地所有权体制下，只有农民集体土地所有权与国家土地所有权之争议，国家土地所有权的代表为国务院及各级人民政府，人民政府既为管理社会公共事务的政权机构，又是国家土地所有权这一民事权利主体的代表，作为权利主体之一方而有权裁决自己与其他主体间的权属争议，为自己确权，何以具有正当？这样的立法显然不具有一般合理性！

而且，土地管理法第十六条的这一规定与其它现行法律规定不相一致：

《立法法》第八条规定，基本民事制度只能制定法律予以规定。所有权归属事项无疑属于基本民事制度，应该由法律规定之。行政机关无权就此事项作出决定。

《物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。可以肯定的是，土地所有权争议的确权机构不可能是作为争议一方代表的国家行政机关，只能是被认为履行居中裁判职责的司法仲裁机构。

三、土地所有权现行法律规范的修正与完善

1、现行法律规范确认土地所有权的根本立足点在于确定

城市市区土地的国家所有、城市郊区与农村土地的农民集体所有这一基本法律构架。如果说城市与农村还可以约定俗成地有效分辨，城市市区与郊区却应该以法律规定的形式予以明确其概念。既然影响到土地所有权的归属这样根本的经济制度，那么，无论多么困难，都应该予以明确界定，才能作为土地所有权确权的法律依据。这肯定不简单是城市规划区的概念，绝大多数的城市规划已大大地扩展到远郊以外。同时，法律规定城市市区土地国家所有当然基于历史现状而言，法律颁行后的城市扩展而占据了本属于农民集体所有的土地，只有合法经由国家征收程序才变更为国家所有，否则仍属于农民集体所有。

2、对《土地管理法实施条例》的一些质疑

《实施条例》规定，依法不属于集体所有的土地属于国家所有。现行《土地管理法》的条文措辞是，城市郊区和农村的土地除法律规定属于国家所有的外，属于集体所有。两者看起来似乎是不相抵触、没有问题的，《条例》的规定是对于《土地管理法》规定的逆反表述，逻辑成立。但实质上《实施条例》这样反向表述，颠倒了权利人的举证责任，实践中两相比较，简直南辕北辙。依照法律规定，农村土地当然归属农民集体所有，只有在举证证明法律专门规定属于国家所有的情形时才确认为国家所有；而依照行政法规的规定，却反过来了，需要拿出法律依据证明属于集体所有才能主张集体土地所有权，否则就将被确认为国有土地。

《条例》又规定，集体成员成建制转为城镇居民的，原集体所有的土地转为国家所有；因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的、原属于迁移农民集体所有的土地归国家所有。所有权主体的身份变化（由农民变更为市民）会导致所有权的丧失吗？自己不用、可以合法安排给他人使用而获益，这不是正当合法、合理普遍的不动产所有权人行使所有权权能的方式吗？所有权的转移，除了权利人的自愿转让（包括有对价的交易、无对价的赠与）、除了国家政权机关基于公共利益的需要依据法律规定的程序征收以外，如何可以以所有权人身份属性的变化而变更所有权呢？

本来，根据《立法法》规定，涉及民事基本制度的事项只能由国家立法机关制定法律作出规定。国家已经相继出台《土地管理法》、《物权法》、《民法总则》等法律，对土地所有权的归属作出了规定，行政机关既无法定职权、也无实际必要就此另行作出规定。我国立法技术与意识上的一个突出特点时过分强调行政法规的效力，虽然《立法法》上对法律与行政法规的效力等级做出了区分，但许多的单行法律中往往将法律与行政法规并行排列，造成在这许多的法律规范中法律与行政法规的同等效力。即便如此，笔者欣喜地发现《物权法》严格遵循物权法定原则，强调物权的种类和内容由法律予以规定，排除了行政法规在此领域的适用，这是社会各界从立法机关、行政机关、司法机关到普通公民百姓、企业、法人与非法人组织都应该密切关注的法治变化，对于物权归属与确定、民事基本制度、社会经济交往乃至国家法律政治制度与意识都具有深远的影响！

如果说法律规定显得过于原则，无法解决具体争议，需要进一步明确，那也应该是通过立法机关以补充立法或立法解释的方式，或者司法机关作出司法解释的方式予以解决。行政机关除了具有社会公共事务管理机构的性质，同时又是国家所有权的代表机构，作为一个民事主体参与社会经济事务。从公共事务管理机构的角度讲，应该严格遵循法律规定授予他的职权，不得越权行政；从国家所有权代表机构的角度讲，作为一方当事人，就更加没有理由凌驾于对方当事人之上处置对方的所有权，不得假借其公共管理机构的权力为手段张扬自己的民事权利。鉴于政府这样一身二任的角色定位，土地所有权的变更显然不应由作为相对人、受益人（国有土地所有权人代表）的行政机关来确定，土地所有权权属争议不应该交由已经成为争议一方当事人的政府来处理，而应由相对超然的第三方机构（法院或仲裁机构）来居中裁决。

3、对《确定土地所有权和使用权的若干规定》的若干质疑

    农民集体所有土地被全民所有制单位、甚至集体所有制单位使用一定期限后就变成为国家所有土地（第十六条、五条），这违反所有权在时间上的恒久性，使用权显然不能侵夺所有权；《物权法》已经确定了不动产登记取得物权的法律制度，即使长期占有而未登记，即使物权法规定了占有，也仅仅是确认其占有权利，并不能扩展而取得所有权。如果这种占有是侵权性质的，是非法的，反而可藉此取得被侵占财物的所有权，岂不是无理至极？《若干规定》同时规定国家所有的土地，农民集体无论使用多久，仍为国家所有（第六条）。这是太明目张胆的歧视，明显违反国家土地所有权与集体土地所有权平等保护、法律面前人人平等的根本原则。

    《若干规定》多处条款规定经过县级以上政府批准土地所有权转移，有违物权法定、当事人意思自治等根本民法原则。政府行政机关的批准这样的行政管理行为，不应产生处分转移所有权的法律效力，不应该成为确认土地所有权变化的依据。国家征收虽然也由行政机关决定与执行，但国家征收乃直接基于公共利益的需要而强制转移所有权，其性质应视为国家政权行为而非行政管理行为，且国家征收虽然强制，但一定以支付补偿为对价，实际上属于强制收购行为，买卖当然产生所有权转移的后果。

    国土资源部在其网站上对《若干规定》的修改公开征求意见，其实，全盘废止《若干规定》才是正理，才是实实在在的依法行政。任何土地所有权纷争，均应交由司法机构裁决，乃是正途。