适用定金罚则的一点小tips

最近接了一个基于商品房买卖合同要求双倍返还定金的小案子，本文算是就定金的规定给当事人解惑的一点小总结吧。

一、有关定金的法律及司法解释规定

1、《合同法》第115条

当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵做价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，物权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

2、《合同法》第116条

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

3、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条

买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

二、定金的性质

定金依其设立的目的不同，基本可分为成约定金、违约定金和解约定金。具体到每个合同，定金具备其中之一或多重的性质。简述如下：

所谓成约定金是以担保合同成立或生效为目的而给付的款项。违约定金则适用于一方不履行合同主要义务、导致合同目的无法实现的情形，此时，守约方解除合同是依据《合同法》第94条规定的法定解除。而对于解约定金而言，定金本身就是合同所附的解除条件，当事人可以主动选择以抛弃定金或双倍返还定金为代价解除合同。换言之，解约定金导致的合同解除是适用的《合同法》第93条规定的约定解除。

三、定金罚则的适用

1、适用定金罚则的前提是合同解除。

简单地从《合同法》的法条理解，定金罚则很简单：（1）谁违约，守约方获赔的金额=定金；（2）定金和违约金不能同时适用。但接下来最先遇到的问题就是：作为守约方的当事人想在适用定金罚则的同时要求违约方继续履行合同，这样行不行呢？笔者认为，根据《合同法》第115条的约定，定金罚则适用于债务不履行的情形，即根本违约而非一般违约情形。在合同没有明确约定的情况下，守约方如欲继续履行合同，则只能就其违约损失向违约方主张赔偿责任，不能要求适用定金罚则。

2、除违约定金之外的其他性质定金可以与违约金同时适用。

《合同法》第116条看似意味着违约金和定金不可同时适用，但仔细琢磨可以确定这里规定的定金应当是违约定金。除违约定金之外的其他定金可以跟违约金同时适用，因为这类定金与违约金同时适用不会产生不公平。最高院买卖合同司法解释第28条规定的买卖合同约定的定金不足以弥补违约损失，可以主张超过定金部分的损失，也印证了笔者的观点。

具体到本案中，笔者给当事人确定了诉讼方案：解除合同、要求违约方返还双倍定金并赔偿损失。

另本案所涉细节颇多，与天津滨海新区炒房案或有相似之处，结案后笔者会另写一篇文章详细分析得失。