论闲置土地使用权的收回

江西明实律师事务所   张海水

土地无疑是一种稀缺资源，对于人多地少、经济急剧膨胀的我国现状而言，尤为珍贵。土地资源的合理配置更是攸关于宏观经济秩序的调控与维护各经济主体切身利益的当务之急与长远谋划，既要有效制止出于个体私利而置社会公益于不顾、浪费土地资源的行为，更应特别关注不能以社会公共利益之名而侵夺个体合法权益。遏制土地闲置，依法收回闲置土地使用权是国家宏观经济调控的重大措施，直接改变了相关各方的权利义务状态，严谨论证其合法性是颇有必要的。

一、土地使用权的物权属性与土地资源的公共利益属性

土地使用权是由土地所有权派生出来的用益物权。我国实行土地公有制度，只允许存在全民所有与农民集体所有两种土地资源所有权形式，不承认土地私有，禁止土地买卖。在这样禁止流转、土地公有的土地所有权制度下，土地资源的交换价值只有通过土地使用权这样的用益物权制度得以实现，通过土地使用权的转让流通而达到土地资源配置、服务于经济建设的目的。根据土地所有权的两种形式，土地使用权相应分为两种：国有土地上的土地使用权与集体土地上的土地使用权。闲置土地使用权强制收回的法律规范对于这两种不同性质的土地使用权时应该区别对待的。

应该说，政府并不能依其行政管理权力而创设出一种民事权利（其实，政府的行政权力本身是全体公民通过法律的形式赋予的，政府非但不能创设民事权利，也不能自创行政权力），土地使用权当然是基于土地所有权、以所有者主体资格、依据民事权利义务关系尤其是物权权利义务关系的公认原则而设立的一种民事权利。由于全民所有权主体的法律拟制特性导致所有权主体无法自行直接行使权利，必须实行代表代理制（集体所有的性质与此实质等同）。我国现状，法律规定行政机关代表国家行使土地所有权，由各级国土资源行政主管部门代理各级政府与土地使用权人签订土地使用权合同，授予合同对方土地使用权，双方形成围绕土地财产而设立的相应民事权利义务关系。双方既为民事权利义务关系，则双方法律地位平等，一方不得将其意志强加给另一方。根据这样的原则，国家作为土地所有权人设立土地使用权，亦必须遵循物权法规定的法律义务，例如所有权人不得干涉用益物权人行使权利、新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权、土地上已设立土地使用权（土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利）则土地所有权人未经用益物权人同意不得设立地役权等，而信守合同、诚实履约、不得单方擅自解除合同收回土地使用权，这些更应该是合同当事人的当然义务，违反这些义务，国家所有权主体应该承担违约或侵权责任。

虽然仍有少数坚守传统个人自由主义的理论家们坚持认为个人财产权神圣不可侵犯，但国家政府对于经济社会领域的干预已成为包括被认为是典型的自由市场经济体在内的全世界大多数国家中普遍的铁的事实，也为大多数的持社会矫正正义理念的思想家们认同。依据社会正义理论，纯粹基于天赋、运气、家族先辈的遗传继承等非个人努力而形成的相互间不平等的现状，都非理所当然，在道德层面上是不可接受的，社会制度、国家机构应该对此予以矫正，以接近作出相同或类似努力的人们能达到相同或类似的成功这样的道德理想。

土地资源对社会经济发展、对于人们相互之间的经济社会地位有重大全面基础性的影响，显然应该成为社会制度调控经济社会生活以达至公平正义的重要手段。对于土地的制度调控，不仅体现为为了公共利益需要实行国家征收强制剥夺土地私人所有权的情况，对于土地所有权人对其所有的土地资产的使用、处置乃至土地上设立的用益物权的行使都实行国家规范管制。对社会公正理念的追求乃是法律限制土地所有权及其使用权的道德合理性基础，而限制土地所有权与使用权的社会管理法律规范成为政府行政权强制干预土地使用权行使的依据。

二、基于违约而收回土地使用权的民事行为

甲将房屋出租给乙居住，租期二十年，甲一次性支付全部房租给乙后，将房屋装修一新，欢天喜地地搬进新居。不想，三年后，乙背信弃义，要将甲赶出，先前收取的二十年房租一分不退，装修款不予补偿，全部没收，乙如何不义愤填膺？岂止是乙，简直要人神共愤。那么，如果甲是代表国家的行政机关，乙就只有忍气吞声吗？

收回已经设立给他人的土地使用权，直接造成土地使用权人权利的灭失，从根本上解除了土地使用权合同，那么，土地所有权人是否有权解除合同、合同解除后债权债务的结算清理事项等无疑必须有明确的合同约定或明确的法律规定为据。

一般地，土地使用权出让合同中都会约定两年期满后仍未建设开发的，出让方有权解除合同收回土地使用权，并进一步约定不予退还已收取的土地出让金。可是，这就算有了合同依据吗?

土地使用权出让合同无疑都是格式合同，依照合同法规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务关系，提供格式条款一方免除其自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。受让方已经支付了70年的土地使用权价款，取得了对土地70年的使用权利，在这70年内，受让人让土地空闲了一两年，土地使用者延期开发建设，并不要求延长土地使用期限，完全属于处分自身权利，并不妨害土地所有人的利益，所有权人是无权干涉的，因为土地所有人对于其设立的土地使用权的全部利益体现为土地使用价款，支付了全部价款，土地所有权的权益就全部实现。将受让方处分自身权利、并不妨害出让方权益的情形约定为根本违反合同，可据以解除合同且无偿没收已支付的全部70年土地使用价款，这很难让人承认是公平的。其实，地面建筑物的建设应该或必须遵循规划指标，服从于国家经济、社会建设全局的统筹需要，这本不属于作为土地所有权人的权益，而是宏观调控的行政管理职责所在。

依据基本合同理论，合同解除后未履行部分不再履行，七十年的用地期限在2年期满就被收回，如此后面六十八年的土地使用不再履行，对应的使用费也就不存在了，这时土地所有权人预收的超期土地使用价款成为了没有合同依据的不当得利，应予返还。从违约赔偿的角度看，合同违约实行损失填补原则，不计惩罚性赔偿。《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过签约当时当事人预见或应当预见到可能造成的损失。土地使用权收回后，土地所有者可即再行出让，再次出让的土地价款往往会高于被收回的土地使用权价款，收回非但没有损失倒还另获增值收益。如果说全部土地使用费价款作为约定的违约金用于赔偿，也受制于合同法第一百一十四条的规定，违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求予以适当减少。

如此看来，依据设立土地使用权的民事合同关系无偿收回闲置土地使用权是没有充分法律依据的。解除合同收回土地使用权需要依据合同约定、法律规定，结合公平、诚实信用等原则对合同双方的全部债权债务予以清理结算，不能一收了之。

三、基于违法而无偿收回闲置土地使用权的行政处罚行为

1、无偿收回闲置土地使用权的行为属性

行政执法行为被分类为行政许可、行政处理、处政处罚、行政强制等。收回土地使用权的具体行政行为中，依据《土地管理法》第二条、第五十八条以及《城市房地产管理法》第十九条、二十一条规定，基于公益征收、期满收回、旧城改建规划调整、划拨土地的停止使用等事项而收回土地使用权，不存在土地使用权人违法的情形，还应给予适当补偿，属行政处理决定行为；而依据《土地管理法》第三十七条、《房地产管理法》第二十五条收回闲置用地，则因为土地使用权人违法浪费土地资源，收回其土地使用权被定性为一种行政处罚。

2、行政处罚的法律依据

《物权法》规定，物权的种类和内容由法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记，用益物权人行使权利应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。自此，我国确立了物权法定原则，即使依据行政强制权力干预物权行为，也必须遵守国家法律关于物权保护的规定，无偿收回闲置土地使用权必须具有法律依据，这样的法律依据为《土地管理法》第三十七条、《房地产管理法》第二十五条。行政法规无权对土地使用权的设立、变更、转让、消灭等事项作出独立规定，国务院先后颁发有关闲置土地使用权收回的通知文件均强调要依法收回，并未新设收回土地使用权的条件，国务院《关于集约用地的通知》、《关于深化改革严格土地管理的决定》、《土地使用权出让和转让暂行条例》等行政法规或国务院规范性文件均不独立作为收回闲置土地使用权的法律依据。国务院行政法规尚且不能规定土地使用权收回的条件，作为国务院组成部门的国土资源主管部门颁发的《闲置土地处置办法》就更不具有独立成为闲置土地使用权收回的行政执法依据。

3、强制收回土地使用权的客体对象

农用地的弃耕、抛荒不属于无偿收回闲置土地使用权行政处罚的范畴。依据土地管理法第三十七条第三款规定，承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。这里，土地所有权人依据土地承包经营合同行使权利，与行政机关的行政权力无关。土地管理法第三十七条第一款规定的禁止闲置、荒芜耕地，指原为耕地、但已经审批程序完成了农用地转为非农建设用地的法律手续，被法律确认为建设用地，收回后交由原农村集体经济组织耕种并不改变土地已经合法变为建设用地的土地用途。

并非全部建设用地使用权（《物权法》将建设用地使用权与宅基地使用权平列，宅基地不包含在建设用地之内。这是一种细分，从农用地与非农建设用地的概念出发，宅基地显然不属农用地而属于建设用地）都可以被纳入闲置收回的对象。

依据《土地管理法》第三十七条、《房地产管理法》第二十五条规定，在城市规划区内，经由出让程序而取得的房地产开发用地（依据房地产管理法第二条对房地产管理概念的界定，房地产开发指进行基础设施、房屋建设的行为，如此，不仅仅是商品房开发，包括工业生产、市政建设在内的全部地上建筑物、构筑物建设行为都属于房地产开发行为）闲置满2年依法可以收回，划拨土地使用权不适用闲置收回规定；城市规划区外，耕地转为非农建设用地的，连续两年未使用的，土地使用权无偿收回，非耕地（比如四荒地）转成的非农建设用地，则不以闲置为由收回土地使用权。

国土资源部《闲置土地处理办法》首先定义闲置土地指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未开发建设的建设用地。这一概念本已不当扩大了法律适用的范围，未严格恪守法律规定的出让用地、耕地转为建设用地才适用闲置收回之条件，而《办法》紧接着将两种情形规定为“也可以认定为闲置土地”，则更是僭越法律：一种是土地有偿使用合同或建设用地批准书未规定动工建设日期，土地使用权人自合同生效或批准书颁发之日起满一年未动工建设，构成闲置土地；另一种已经动工建设但开发面积不足1/3或开发投资额不足25%而未经批准中止建设连续满一年，也构成闲置土地。如果说《土地管理法》、《房地产管理法》关于闲置土地收回的法律用语是明确可辩的，行政机关就只有执行的义务；如果说法律条款本身含混不清、可能引致不同理解需要进一步明确，那也应该由立法机关予以立法解释或由司法机关于个案审判时适用司法解释，负有严格执行法律职责的行政执法部门自行扩大解释法律而作为其执法依据是没有合理性可言的，完全违反依法行政的法治原则。如果考虑到国土资源行政部门同时又是代表国有土地资源所有权人设立国有土地使用权的主体，国土资源行政执法机关自行增设不同于法律规定的条件以收回其设立的土地使用权，则何谈土地使用权受物权法的保护？《物权法》第一百二十条规定的用益物权必须遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定，系明确指称法律规定，而非指行政部门规章规定。国家所有权人设立土地使用权后，又非依法律规定而基于其行政机关的行政权力强制收回土地使用权，无疑是一种非法侵权行为，直接违反物权法定原则。

四、农民集体所有土地上土地使用权的行政强制收回

对于农民集体所有的土地上设置的建设用地使用权（宅基地、乡镇企业用地、农村公益事业及公共设施建设用地等），农民集体基于合法有效的土地使用权合同的约定收回土地使用权，无疑是正当的。

《土地管理法》第六十五条关于农村集体经济组织收回其设立的土地使用权的规定，主要已不是合同行为、而是依附于行政强制力的所有权人行为。集体土地的所有权人并不能自主收回其设立的土地使用权，还需另外得到人民政府的批准才可以收回集体土地上的土地使用权。政府批准改变了集体土地所有权人收回土地使用权的行为性质，不纯粹是民事行为，而具有了行政许可的印迹。国家行政机关无权取代农民集体以土地所有权人资格决定农民集体所有的土地上用益物权的设立、变更、消灭事项，却以保护与合理利用土地资源的宏观调控主体身份，实质上取得了对集体所有土地上设立的用益物权的处置权。

《土地管理法》第三十七条关于耕地转为建设用地后闲置收回的规定，文本措辞并未区分集体所有与征收后归国家所有的土地使用权，那么该规定是否涵盖了属于集体所有土地在内的非农建设用地也因此而成为了法律规定的行政强制收回的对象呢？非所有权主体收回属于他人所有的财产，这在法律逻辑上是不能成立的。所以应该推断本条规定并不包含属于农村集体所有的闲置土地，这从条款中“原为农民集体所有的，应当交还原农村集体经济组织恢复耕种”可以得到印证，县级以上政府无偿收回的闲置土地已经是国有土地（虽然原为集体所有）。

集体土地所有权人不能独立自主地行使权利、国家政权权力可以借土地所有权人之手实质取得集体土地使用权的处置权，这深刻反映出日新月异的变化导致社会管理公权力对以所有权、债权等私权利保护为核心的传统所有权理论的巨大冲击，昭示着法律与时俱进，不断发展。