明实论著|从隐名代理角度探析挂靠施工合同的效力

（2019）最高法民终682号判决认为， 实际施工人对工程的管理应体现在对人工、材料及机械的投入和对工程日常事务的管理等方面，由李锦昌实际组织人员进行了施工，甘肃一建仅收取固定比例的管理费用，工程收益归李锦昌所有。李锦昌系案涉工程的实际施工人，持有工程施工的相关结算资料，享有获得工程款的权利，在案涉工程已实际投入使用的情况下，其与发包方华兴公司进行结算，形成结算协议，符合法律规定，应属有效。

（2020）最高法民申1814号裁定又认为，借用他人资质的实际施工人在与发包方发生法律关系时，均是以被挂靠人的名义出现，挂靠人缺乏独立性，故不存在突破合同相对性问题。李锦昌系以甘肃一建（乙方）委托代理人的名义与华兴公司（甲方）签订结算协议，原审据此作出裁判并未突破合同相对性。

以上两裁判文书是最高法院就同一纠纷先后两年之间做出的似乎截然不同的裁判。（2019）最高法民终682号的终审判决确认实际施工人即挂靠人李锦昌与发包人华兴公司签署的结算协议（在李锦昌与华兴公司之间）合法有效。2020年的再审裁定认为李锦昌系代理甘肃一建与华兴公司结算，该结算协议的法律效力存在于华兴公司与甘肃一建之间，不存在突破合同相对性。那么，究竟是李锦昌（实际施工人）与华兴公司（发包方）之间、还是甘肃一建（承包方与被挂靠人）与华兴公司之间的工程施工承包法律关系？

如何合法合理认定三方的相互法律关系，成为司法实践中的痛点。

二、探析的基础——相关概念厘清

1、隐名代理：是指在代理关系中被代理人隐名、直接以代理人的名义从事民事法律行为，分为隐名直接代理和隐名间接代理。

隐名直接代理：隐去委托人、以行为人自身名义行事，对方当事人知晓委托代理的存在，结果由委托人承受。见于民法典第九百二十五条之规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人;但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

隐名间接代理：隐去委托人、以行为人自身的名义行事，对方当事人不知晓委托代理的存在；对于行事的结果，委托人有权介入，第三人有权选择权利义务相对人。见之于《民法典》第九百二十六条规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

2、挂靠：纵观《民法典》，只有一处出现了挂靠概念，即第一千二百一十一条：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。但是这并不能类推适用在建设工程施工合同中。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》作为行政规章，其第9条对挂靠做了界定，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。

《建筑法》、《招标投标法》中没有挂靠，其被表述为使用他人名义，属于《建筑法》第26条、第66条、《招标法》第54条、《建设工程司法解释》第1条及第4条、《建设工程质量管理条例》第61条规定的禁止行为，会导致施工合同无效、中标无效；会被罚款、没收违法所得；构成犯罪的依法追究刑事责任。

3、转包：指转包人将承包的全部工程整体或者肢解后以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《招标投标法》第四十八条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。转包属于《建筑法》第28条及《民法典》第七百九十一条禁止的行为。《建筑法》第67条、《建设工程司法解释》第4条、《建设工程质量管理条例》第62条规定转包签订的施工合同无效及责令改正、没有违法所得、责令停业整顿、降低资质等级等民事或者行政责任。根据《建筑法》第67条第2款，对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失，转包人与转承包人应当对工程质量承担连带责任。

4、分包：是指在承包人将其承揽工程中的非主体、非关键性工程施工或者劳务作业分给其他人实际施工。分包有专业分包和劳务分包两大类，专业分包需要具有相应的资质。享有相应资质的分包施工人施工相应的非主体性工程，符合法律法规和当事人之间的约定，分包合同有效；如果分包主体性工程和关键性结构工程或者不具备相应资质而分包需要相应资质的工程，则会被认定为无效。《建筑法》第26条、第29条第一款和《建设工程质量管理规定》第18条、第25条对分包的资质做出了规定和要求。

5、实际施工人：是指实际完成工程建设、据以履约的合同被确认无效、没有合法主体身份主张权利的主体，其可能是法人、非法人团体、自然人（包工头）等。其具备以下三个特点：一是实际履行承包人义务；二是与发包人没有直接或者名义上的合同关系；三是其作为一方当事人签订的建设施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠施工几种情形。

6、合同效力：关于合同效力的问题在《民法典》中第一百四十六到第一百五十三条之间，主要规定了违背真实意思表示、违反法律及行政法规强制性规定的民事法律行为无效情形和可撤销的情形。

三、转包行为与挂靠施工行为的区别

  1、从合同的约定角度认定

挂靠施工合同一般约定：借用资质名义施工，施工范围与发包方定作的工程内容一致，按工程价款的一定百分比缴纳挂靠费（资质使用费），有些还另行支付管理人员工资；质量、工期、安全、现场管理、税费承担等实质性履约事项均由挂靠人负责；挂靠人还需要服从发包人、监理、设计单位等要求与指挥；工程款支付实行扣留挂靠费后转支付，早期一些财务要求不严格、不规范、尤其非国有投资的项目甚至明确约定工程款直接支付给实际施工人。

而转包实为承包合同的整体转让，发包人与承包人之间为工程承包合同关系；承包人（转包人）与次承包人之间为转包合同关系，即转让承包人与发包人的工程承包合同给次承包人承接，次承包人通过转包承接工程后以自己的名义进行施工。

2、从要约、承诺的过程角度认定

挂靠施工，承揽到工程业务的决定性作用在于挂靠人，挂靠人最先介入工程承揽的洽谈，价款、工期、质量标准、付款、违约责任等实质性合同内容均由挂靠人与发包人商定，施工的合同意思表示形成于发包人与挂靠人（实际施工人）之间，之后再借用被挂靠人的名义缔结合同关系。对于招投标工程项目，挂靠人实际参与项目招投标，以被挂靠人的名义投标而中标承揽工程。

转包，则先由承包人承揽到工程、与发包人签订施工承包合同后，全部或分割交由实际施工人以其自身名义而非以承包人名义实施。承包人自行与发包人洽谈承揽工程，形成承包合同法律关系；次承包人（实际施工人）与承包人洽谈合同，形成转承包合同法律关系。

3、行政监管部门的认定

住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》认定工程施工挂靠的九种具体情形如下：①没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；②有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；③没有合法且实际有效的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人四大员管理。④主要材料、设备、施工机械非自行采购或租赁。⑤承包范围、价款全覆盖专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；⑥变相转包（挂靠）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；⑦专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；⑧专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；⑨施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

    除①②项外，上述③--⑨项原本就是该规定关于转包的7种情形。在行政监管部门的实践经验中，转包与挂靠施工实在你中有我、我中有你，司法裁决中需要仔细区分。

四、现行裁判规则需要矫正

1、实际施工合同关系的认定缺失法律基础

合同关系作为一种基础法律关系，应该符合法律相应规定。包括法定形式、要约承诺的真实意思表示、双方达成一致等必要要素。简单依据事实认定合同关系，甚至置相关当事人已经达成一致的意思表示于不顾，另行裁决认定一个与当事人意思表示全然不同的合同法律关系，显然违背意思自治的基本法律原则，不能成立。

《民法典》第十八章对于建设工程合同进行了规定，建设工程合同是一种法定合同，必须是书面形式和符合建设工程合同所有的形式要件，才能有效。司法裁判中大量认可事实施工合同的成立，与此书面形式法定要求不相符合。

更根本在于，《民法典》第一百三十三条规定民事法律行为通过意思表示而设立；第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示；第一百四十三条（二）项规定，意思表示真实的民事行为有效。建设工程施工行为是一种相对复杂、涵盖面广、权利义务金额大、不仅对于当事人而且对于社会公众利益有诸多影响（建筑质量、公共安全等）的行为，作为一种法定有名合同，更应该追踪各方当事人的真实意思表示。仅仅依据客观表象的事实，并不足以认定当事人的主观意思表示，不能仅因为发包方和实际施工人存在事实上的关联，就将发包方、挂靠人、被挂靠人之间已经达成的意思表示一致弃之一旁，却另行推定出另外的各方权利义务关系加诸于各方，这是合法性应该遵循的基本逻辑与经验。司法实践中实际施工合同关系的认定往往背离这一基本逻辑与经验。

2、突破合同相对性的进退失据

突破合同相对性是一种非常规手段，是对合同法律基本原则的反动，动摇了法律规范体系的统一性、稳定性和确定性，必须严格限制适用。允许非法挂靠的挂靠人突破合同相对性去追索发包人，取得较之于合法承包人更强有力、更多的法律保护，无疑是鼓励违法。

允许实际施工人突破合同相对性追索发包人制度的价值基础在于保护农民工的劳动权益，这在一定程度上确实维护了广大农民工的权益，但利弊权衡，得不偿失。客观上，建设工程价款由三大块构成：人工、材料（设备）、机械作业，业内大都熟悉，在全部工程价款中，人工费大概占比三分之一，而突破合同相对性追索的工程款远远不止农民工工资那部分，现实中违法承揽工程的实际施工人以保障农民工工资为由滥诉、坑害发包人等并非其合同相对人的情形并不少见。建设工程施工领域特别许可突破合同相对性所形成的后果，不堪承受。

随着《保障农民工工资支付条例》出台及行政机关在实践中保护农民工权益的措施不断完善，给予实际施工人突破合同相对性追索工程款的特权而保障民工工资支付的现实需求，已渐趋于无。

3、矫枉过正与理性回归

顺应上述客观情况的变化，最高法院对于实际施工人突破合同相对性的诉讼主张渐趋倾向于正本还原，出现了许多设法遏制实际施工人滥诉、立足各方当事人的真实意思表示而厘清相互间法律关系、回归尊重基础法律关系而做出裁判的裁判文书。

（1）认为追索发包人的司法解释不适用于挂靠施工

（2017）最高法民申3613号裁定书明确提出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

（2）即便认定为实际施工人，也无权突破合同相对性追索

  （2017）最高法民终377号判决分析论证，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。曾贵龙与佳乐公司之间的权利义务关系应依据《内部经营承包合同责任书》进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。

（3）区分为挂靠合同、施工合同两层合同法律关系，分别在其各自相互间的合同法律关系中认定权利义务

（2017）最高法民申3613号、（2017）最高法民终377号裁判文书认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

这一裁判思路，回归到当事人的真实意思表示这一基本原则基础上，结合违反法律强制性规定无效的法律规定，对各方当事人之间的法律关系进行梳理、分析、评判认定、作出裁决，方为正道。

五、从隐名代理规则切入，裁判挂靠施工纠纷

挂靠与隐名代理本质上是相通的，都是实质承受权利义务的主体以名义主体的名义为实质主体的利益行事。挂靠是挂靠方以被挂方的名义为挂靠人的利益签署、履行施工合同，隐名代理是代理人以被代理人的名义为被代理人的利益而与第三人签署、履行合同。从当事人的真实意思表示出发，引入隐名代理规则，认定各方当事人之间的法律关系，结合合同违法无效、可撤销的特定约束，解决实践中的各类挂靠施工纠纷。

其裁判规则及其适用可归纳如下：

（一）、挂靠方与被挂靠方形成名义挂靠（即民事主体名义授权使用）的合同法律关系，即被挂靠方在约定条件下授权挂靠方使用被挂靠方的主体名义行事，对外而言构成委托授权。挂靠方与被挂靠方之间无关第三方（发包人）的权利义务争议，应该以该挂靠合同为基础、依据无效处理原则确定双方的权利义务。

（二）、被挂靠方与发包方签署施工承包合同，基于这份合同，挂靠方（实际施工人）、被挂靠方（承包方）与发包方三方形成隐名代理或表见代理关系：

1、发包方明知而同意与被挂靠方签署施工合同，即发包方知晓挂靠方以被挂靠方名义、为挂靠方的利益与其签署合同，虽然表面形式上挂靠方以被挂靠方的代理人身份出现，通常由被挂靠方出具授权委托书，形成挂靠方作为被挂靠方的代理人而行事的表象；但恰恰相反，实为挂靠方为自己的利益借用被挂靠方的名义行事，做出真实意思表示的双方为发包方、挂靠方，该合同直接约束发包方与挂靠方，此种情形构成隐名直接代理。

2、发包方不知挂靠一事与承包人（被挂靠方）签署施工合同，但承包人（被挂靠方）当然知晓其为了挂靠方的利益而出借名义给挂靠方与发包人签署合同，并不告知发包人。此种情形又区别出两种：

（1）隐名间接代理：此后的履约过程中，被挂靠方披露挂靠方的存在，挂靠方可以行使介入权，发包人可以行使选择权。此种情形构成被挂靠方隐名间接代理挂靠方行事。

（2）表见代理：双方均自始至终没有披露、不知晓挂靠的存在，发包人自始至终不知晓挂靠施工的情形，工程技术、质量、安全、施工管理等合同的主要内容均外化为被挂靠人自身的履约行为，发包人不能判断并非被挂靠人（承包人）而是挂靠人在实际施工，即发包人合理确信是被挂靠方组织施工履行合同、而非挂靠人实际施工。此种情形下，对于发包人而言，已经不再属于挂靠施工的性质，被挂靠方深度参与了施工，应依表见代理确认为被挂靠人签约、履约行为，合同的法律约束力形成于发包人与被挂靠人之间。

（三）、在各方当事人意思表示、相互法律关系的基础上，从是否违反法律强制性规定导致合同无效的角度来判断相关合同的效力。

1、施工资质依附于施工主体名义，施工中的名义挂靠合同因违反施工资质的强制性规定而无效。

2、发包方明知挂靠而同意与被挂靠方签署施工合同的情形下，构成签约双方的串通作伪，掩盖了被挂靠方与挂靠方出借资质名义、挂靠方实际签署履行施工合同的法律关系，按照民法典第一百四十六条的规定，虚假意思表示的发包人与被挂靠人（承包人）签订的工程承包合同在发包人与被挂靠人之间无效；被掩盖的真实意思表示即该合同所实际体现的发包人与挂靠人之间的权利义务关系是否有效，取决于该合同约定内容是否违反了影响合同效力的强制性法律规定。以下从两个角度来阐述：

（1）低资质等级挂靠高资质等级的情形中，实际承担合同义务进行施工的挂靠人不具备标的工程施工所需的法定资质需求，违反建筑工程施工所需的技术、安全资质等级规定而无效。

（2）高资质等级挂靠低资质等级的情形中，实际承担合同义务进行施工的挂靠人完全胜任标的工程施工所需的法定资质需求，不违反建筑工程施工所需的技术、安全资质等级规定，并不因此而违法无效，但其合同效力仍应进一步考察。又分两种情况：

一是需要进行招投标的建设工程合同。绝大多数工程施工合同都是经由招标投标程序而签署的，招标投标程序意在维护建筑施工市场的公开、公平、公正竞争秩序，投标主体的注册资金、专业技术人员、经营业绩、资质等级证书、企业信用信誉等等信息，都是招标人评标的重要指标。招标人系根据（名义）投标人而非被隐藏的实际施工人来组织招投标而选定中标人的，如果是挂靠方去投标，那么因为挂靠方的注册资金、专业技术人员、经营业绩、资质等级证书、企业信用信誉等等信息均不同于被挂靠方，评标中标结果必然不同。所以从招标投标的角度看，挂靠投标而中标承揽工程，违反了招标投标法的强制性规定，应确认合同无效。

二是无须招标的：挂靠人与发包人之间的施工承包合同关系应该确认有效，对发包人与挂靠人有法律约束力。

3、发包方不知挂靠的存在与承包人（被挂靠方）签署施工合同的，应区分三种情形分别处理：

a、构成隐名间接代理，因违反建筑法、招标投标法的强制性法律规定而无效，依据合同无效的原则及规定处理。

b、构成隐名间接代理，不存在合同无效情形的，则应该依据《民法典》第九百二十六条之规定进行裁判，即：因为挂靠人的原因、被挂靠人对发包人违约的，被挂靠人向发包人披露挂靠人的存在，发包人可以选择向挂靠人或被挂靠人追究违约责任；因为发包人违约而侵害挂靠人的权益，挂靠人可以行使介入权，取代被挂靠人而向发包人主张合同权利。

c、构成表见代理情形的：发包人不知晓挂靠施工的存在，工程技术、质量、安全、施工管理等合同内容均正常履行，这些履约行为都外化为被挂靠人的履约行为，比如工程资金专款专用进入被挂靠人的账户，工程款支出也按照施工中的人、材、机各项目成本而开支，项目负责人、技术负责人、安全负责人、质量负责人等主要管理人员都与被挂靠人建立劳动合同关系，主要工程材料、设备、施工机械等经由被挂靠人经办采购、租赁，工程竣工验收、结算都以被挂靠人的身份进行……等等，发包人不能判断并非被挂靠人而是挂靠人在实际施工，此种情形不再属于标准意义上的挂靠施工，被挂靠方深度参与了施工，若无其他违法无效情形，应依表见代理确认为被挂靠人的签约、履约行为，合法有效，对发包人与被挂靠人具有法律约束力。

      参考文献

1.      唐倩.挂靠施工合同的效力分析，《法律适用》，2019年第5期.

2.      龚雪林.转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析 ——兼论建设工程施工合同司法解释有关效力规定，《法律适用》，2014第12期.

3.      徐莉萍 ，王宇霆.挂靠施工情形下的相关行为效力分析，《福建建材》，2017年第8期.

4.      史智军.建设工程领域因挂靠关系引发的民事责任问题研究，《山东法官培训学院学报》，2018 年第 4 期.

5.      章天恩.浅析我国民事诉讼隐名代理行为之效力，《中国检察官》，2019/10下，总期数第326期.

6.常设中国建设工程法律论坛第八工作组.《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》，法律出版社.