非全日制用工：哪些法律要求是不能触碰的红线？

来源：金杜说法

作者：梁燕玲，金杜律师事务所商务合规部合伙人；张晶晶，金杜律师事务所商务合规部律师

实践中，越来越多的用人单位在通过非全日制形式雇佣劳动者。与全日制用工方式相比，非全日制对用人单位和劳动者都是一种更为灵活的用工方式。对于用人单位来说，非全日制用工的成本低，解除自由；对于劳动者来说，非全日制工作时间短，且可以同时为数家用人单位工作。

根据《劳动合同法》第六十八条至第七十二条的规定，非全日制用工具有以下特点：

计薪方式多样：一般以小时计薪为主，实践中也有按照日薪、周薪以及月薪方式计发工资；

工作时间灵活：劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；

发薪周期较短：劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，实践中存在日结、周结或者半月结等不同方式。

但实践中，用人单位对非全日制劳动者的管理可能并不完全符合上述特点。举例而言，受制于内部财务流程的限制，用人单位可能无法至少每十五日支付一次工资，而只能按月支付。由于实际履行不完全符合非全日制用工的要求，发生争议的时候，用人单位可能会被认定为与劳动者建立了全日制劳动关系，并进而被判定承担很重的法律责任，如向劳动者支付经济补偿金、加班费、奖金等。

鉴于以上，本文拟通过检索实际案例，总结在非全日制用工模式下，哪些要求是不能触碰的红线，一旦触碰就会给用人单位带来法律风险。

工作时间：高危因素，一旦触碰，仲裁员或法官极可能否认非全日制用工约定的效力

通过检索案例，我们发现仲裁员或法官对工作时间的把握尺度十分严格，一旦超过法律规定的非全日制用工的工作时间，仲裁员或法官将双方之间的关系认定为全日制用工的可能性非常大。 

例如，在一个案例中[1]，员工在公司担任小时工，主要从事午餐主食的制作，约定的工作时间为周一至周五的上午8:30至13:00，虽然每天仅超过法律规定的工作时间上限半个小时，并且每周累计工作时间未超过24小时，但法院认为：“根据原、被告劳动合同约定，被告日工作时间为四个半小时，超出了非全日制用工中的四小时规定，故原告主张被告为小时工的用工形式，依据不足，本院认定双方系全日制用工形式。”

因此，如果用人单位与员工签订非全日制用工劳动合同，那么在工作时间上应当严格按照法律规定来安排。并且，用人单位应当留存工作时间相关的证据，如员工的签到表、员工签字认可的打卡记录等。否则，将来发生争议时，用人单位将承担就工作时间举证不能的不利后果。

发薪周期：危险因素，可能会与其他因素结合，导致仲裁员或法官否认非全日制用工约定的效力

实践中，很多用人单位囿于内部财务流程的限制，对非全日制劳动者也采取按月支付薪酬的方式。这种操作存在一定风险，仲裁员或法官有可能结合实际案情，认定双方之间成立全日制用工。 

在一个案例中[2]，公司虽主张员工在公司不属于全日制用工形式，每月的工作时间不超过12小时，但是双方约定的计薪标准为月工资标准，并以月为工资支付周期，法院认为该情形不符合非全日制用工的表现形式。法官又结合公司邮件中曾认可支付员工经济补偿金以及公司为员工缴纳社会保险的事实，法院最终认定双方为全日制用工关系。

在另一案例中[3]，员工虽与公司签订了《非全日制用工劳动合同》，员工工资系按月发放，每月25日发上月工资。法院认为：工资支付周期不符合劳动法非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日的规定，且公司又未提供相关考勤记录证明出勤情况。因此，公司主张双方系非全日制用工该院不予采信。

小结：综上，工作时间与发薪周期是两条“红线”，两个因素都有一定的“一票否决权”，突破任何一个都将面临被认定为全日制用工的法律风险。建议用人单位严格遵守非全日制用工关于工作时间和发薪周期的规定，以最大限度地降低法律风险。

计薪方式：可以适当变通，小时计酬为主，也可以约定月薪，但仍需遵守法律规定的发薪周期

在一个案例中[4]，员工与公司在非全日制劳动合同书中约定：员工的岗位为监理岗位，月基本工资1600元，每10日发一次工资，月底有奖金。法院认为，非全日制用工以小时计酬为主，依照法律规定此计酬方式不是非全日制用工的唯一计酬方式，并最终认可双方之间为非全日制用工关系。

突破红线的法律后果

如果仲裁员或法官认为双方约定的非全日制用工不成立，并认定双方之间为全日制用工的话，很多在劳动争议案件中常见的诉求将会被法院支持。以下是对类似案件中常见法律后果的总结： 

未签订书面劳动合同的双倍工资差额

与当地最低工资之间的工资差额

未休年休假补偿

加班费

解除劳动关系的经济补偿金或者违法解除的赔偿金

综合以上，非全日制用工的三个关键因素中，工作时间和发薪周期是要严格遵守的，一旦不符合就可能导致法律风险。计薪方式可以小时计薪，也可以约定月薪，但无论采取何种计薪方式，均应遵守法定发薪周期。

来源：金杜说法

作者：梁燕玲，金杜律师事务所商务合规部合伙人；张晶晶，金杜律师事务所商务合规部律师

http://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/the-legal-bottom-line-of-part-time-employment-20160106