企业国有资产法解读

2008年10月28日第十一届全国人大常委会五次会议通过了《企业国有资产法》，自2009年5月1日起施行。这是企业国有资产管理、同时也是规范国企改制的纲领性法律依据。法律的通过与施行之间半年多的期限，似乎是留给各界各业人士学习、理解、掌握法律规定及立法精神的特意安排。作为公司的法律顾问，我将自己对《企业国有资产法》的理解、该法与其它国有资产管理的现行法规规定的比较、法律服务执业过程中处理国有资产相关实务的思索等综合整理成文，以期与大家共同学习探讨，促进公司经营管理。

一、几个核心概念的理解。

1、企业国有资产与企业法人财产

一般依国有资产的占有与存在状态将国有资产分为三类：企业国有资产、行政事业单位国有资产、资源类国有资产，三类不同国有资产中的国有资产概念其实是有区别的。虽然法律也认可行政事业单位的法人属性，但行政事业单位对其管理的国有资产没有经营权利，没有自主处置的权利，国家行使着直接处置权，行政事业单位国有资产更主要地体现为具体财物的占有使用而非一种权益；而土地、矿产等资源性资产则体现为对物理形态存在的物的直接管理与控制。

《企业国有资产法》中，企业国有资产并不特指具体单项的财物或权益，超脱于具体的财产，也不仅仅是资本的概念，而是总括性的权益概念，指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。如果要相对具体地细化理解，可以比照股权来认识，企业国有资产不仅指经济利益，还包括成员权利，即参与重大决策、选择管理者的权利。

需要注意企业国有资产与企业法人财产的区分。《企业国有资产法》第二条规定本法所称企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益，第十六条规定国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益、处分的权利。企业国有资产是一种权益，企业法人财产则指被企业实际占有、具备使用价值能直接用于生产经营而产生收益的实物或实体性权利。国家对企业享有的国有资产实质就是出资股东的股权，其权利体现为资产受益、参与重大决策和选择管理者三大类，其中资产受益权属于物质权益，而参加决策和选择管理者则属于成员权，国家出资人通过行使成员权而达到资产受益的目的。这里，成员权隔断了国家对国家出资企业财产的直接掌控的权利。企业法人财产权独立专一归属于企业自身，只有企业法人主体依其自身章程规定的条件与程序才能行使对其各类各项全部财产的占有、使用与处置的权利，国家出资人不享有企业财产的所有权，不得直接占有、使用、处置企业财产，哪怕这是国家出资人投资形成的财产。这两个概念的区分虽然在2005年前的《公司法》中存在含混不清的认识（原《公司法》第四条规定公司中的国有资产所有权属于国家），但应该说现在已达成一致共识了，企业法人财产权是企业独立于股东承担责任、股东对企业承担有限责任这一企业法人制度的基石，在此基础上才能有合理的理由割断国家对国家出资企业承担无限责任的脐带。

2、国家出资企业。

我国有关企业主体的立法所确立的企业类型包括：全民所有制企业、公司（国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司、非国有公司）、联营企业、合伙企业、中外合资企业、中外合作企业、农业合作社等。《企业国有资产法》界定国家出资企业采取列举方式，限于国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司，而未及其它类型的企业。这样仅仅列举而没有概括、明显不周延的界定似有瑕疵，除《合伙企业法》限定国有企业不得成为普通合伙人外，国有资本投资设立联营企业、有限合伙企业、中外合资企业、中外合作企业、农业合作社是没有法律限制的，这些投资形成的企业国有资产当然也应该依法管理。

3、履行出资人职责的机构与国有资产产权代表

国有资产为全民所有，鉴于这一所有权的广泛集合主体的特性，客观上必然要形成产权行使的代表与代理形式。正如全民所有表达为国有所揭示出的内在理路，国家政权是全民所有权的唯一正当代表。依宪法，我国代表国家政权意志的机关为全国人大及其常委会，国务院为国家政权意志的执行机关，或许这正是国有资产管理机构设置于全国人大或其常委会之下还是附设于国务院行政机构系列之争的源头。学术争议难定是非，但立法却须确定的选择，不容含糊。《企业国有资产法》最终规定国务院代表国家行使国有资产所有权，同时又规定国务院和地方政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益，这即是常说的统一所有、分级代表。从传统的所有权四项权能——占有、使用、收益、处分的角度而论，占有、使用自不必说，国有资产收益归地方政府享有，而对企业国有资产的最终处置也终究可以在地方政府范围内决策，如此说来，所有权的四项权能均实际属于各地方政府，国务院统一代表国家行使国有资产所有权只具备一种宣言性政治意义，从法律与经济角度讲，分级所有似乎更合于实际。

履行出资人职责的机构并非唯一地指国有资产监督管理机构，国务院和地方政府可以根据需要授权其他部门、机构代表本级政府对国家出资企业履行出资人职责，比如金融企业并非由国资监管机构履行出资人职责，众多的政企未分企业也仍然由原隶属的行政机关监管。在《企业国有资产法》过渡的时期，这种现象不可避免，但如果相当长的时期都不能事实上消除政企不分、公共管理职能与出资人职能不分的现象，则法律的权威无疑将遭到削弱乃至践踏。

《企业国有资产法》宣示按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的国有资产监管原则，将原国有资产监管机构改定名为履行出资人职责的机构，一则为立法技术上所需，因为除却国资监管机构外，其他部门、机构也可依授权履行出资人职责；二则更从立法理念上突出国有资产出资人职责与社会公共管理行政职能的区分，国资监管机构已彻底地成为了非行政机关，其原依《条例》所拥有的上级对下级的指导监管、制定规章制度等行政性权力均予去除，而明确完整地依《公司法》对股东权利的规定表述为“享有资产受益，参与重大决策和选择管理者”等出资人权利。取消上、下级关系，消除了原《条例》体系上下级国资监管机构在其隶属政府与上级监管机构意见不一致时的无所适从、不合逻辑的状态，回归职责清晰、责任明确；而规章制定权的取消意味着彻底去除国资监管机构的行政机关色彩，这也是《立法法》的明确要求。《立法法》规定，国家基本经济制度只能通过人大及常委会立法作出规定，在现实条件制约及人大或常委会授权的前提下才能由国务院先行制定行政法规，而国务院不得将此授权事项再转授权于各下属机构制定规章；部门规章是履行社会公共管理职能的行政部门为执行法律、行政法规、决定、命令等事项、经由法律规定的程序做出、以行政部门首长令形式颁发的规范性文件。很明显，单纯履行出资人职责的机构不应具有制定规章的权力。

鉴于国资监管机构的职能属性，其颁行的有关规定应认识为股东意志的体现，其效力局限于履行出资人职责的机构以及该机构所依法任命、推荐的国家出资企业的管理者之间，不具有规范性文件的普遍适用性，被任命、推荐任命的企业管理者违反任命、推荐其任职机构的规定，产生的是一种违背信托忠实勤勉义务的责任，这种责任本质上是违约的，是一种民事责任，只是仅仅从我国企业管理人员纳入行政事业干部管理体系的这一特有干部管理制度出发，才会嬗变为一种行政责任。就民事责任而言，违反国资监管机构有关国有资产管理的相关规定，不管这些规定形式上与行政法规等规定如何一脉相承，都不应该以违反法律、行政法规为由宣告相关民事行为无效，这原本在《企业国有产权向管理层转让暂行规定》中得以体现，如果违反这些相关规定，须于必要时提起诉讼由法院确认行为无效与否。《企业国有资产法》更明确于第七十二条中规定，只有当事人恶意串通损害国有资产权益的，交易行为才能确认无效，这与《合同法》的相关规定保持一致。因为国资监管机构委派的代理人在涉及关联方交易、国有资产转让等交易行为中渎职失职而致国有资产受损，这属于一种信托、代理责任，形成于委托人、代理人之间，这种责任的影响不及于交易的对方，不消除行为对外已产生的效力。

4、改制。

改革开放以来，企业改制从来只是个经济学概念，间或有政治社会意义的内涵，但却一直不是一个法律概念。其实，改制这一术语长期以来是个框，很多或相互交叉、或相互平行的现实操作，如资产或债务重组、人员或机构重组、企业分立与合并、兼并、联营、承包、租赁、中外合资、股权或产权转让、股份制或股份合作制改造、公司形式变更乃至企业破产都被笼统地称为改制，它本质上不具有内涵外延的确定性，本不属于严谨的法律概念，但《企业国有资产法》仍然试图界定改制的法律概念。

《企业国有资产法》第三十九条将改制界定为指：（一）国有独资企业改为国有独资公司；（二）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；（三）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。从这样的外延界定可以看出，改制的内涵侧重于企业运行机制与股东所有权属性的改变。虽然均全属国有，但国有独资企业依《民法通则》、《全民所有制企业法》、《企业法人登记管理条例》而注册设立，基本运营管理架构以厂长经理办公会议为决策核心机构，而国有独资公司则依《公司法》、《公司登记管理条例》注册设立，实行董事会及派驻监事会的决策与监督机制，国有独资企业改为国有独资公司，改的是机制；国有独资公司、国有资本控股公司虽然与非国有资本控股公司一同遵循《公司法》的基本规定，国有独资公司有其独特性，变更为国有资本控股公司或非国有资本控股公司后，其运行机制将随之产生一定变化；而国有资本控股公司的运营管理机制与一般非国有资本控股的公司并无不同，也规定为改制，改的是所有制。

作出这一规定后，似乎三类情形以外就不属于改制了，但问题仍然存在。国有独资企业、独资公司改为国有资本控股公司或非国有资本控股公司，国有资本控股公司改为非国有资本控股公司的实质在于产权或股权的转让（对于国有独资企业而言，国家所有权称之为产权；对于公司而言，出资人权利称之为股权），所以改制的实质内涵包括了产权、股权转让；而国有独资企业改为国有独资公司往往伴随资产重组、分立、合并等行为或事项，这又使得伴随过程中的重组、分立、合并等也进入了改制的范畴。但我们又注意到《企业国有资产法》第三十、三十七、四十条均并列使用合并、分立、改制的概念，似乎特意提示合并、分立与改制是有区别的。

从更具明显法律影响的意义上，本文更愿意将改制分为法人主体延续与法人主体变更两种。凡经由产权、股权转让而达致的改制，因为产权、股权的性质都属于出资人权利，对于公司主体而言是相对独立的，出资人变更不影响企业（公司）法人的主体延续，属于法人主体延续类型的改制；而伴随有资产债务重组、合并、分立等涉及企业法人财产变化的改制，如果导致原企业法人一分为二或合二为一或类似结果，则这样的改制属于法人主体变更类型。法人主体资格延续的改制不改变企业法人财产所有权，也就不影响企业债权人的权益；而法人主体变更的改制在分立合并重组过程中改变了原企业法人的财产状况，动摇了企业对其全部债务责任的担保基础（法人以其全部财产对外承担责任），因而根本影响债权人权益，法律要求这种改制须特别关注债权人利益的保护，如提供额外担保、进行债务清结、达成债务处置协议等，否则可能因为侵占法人财产、违反债务约定等侵权、违约而被债权人诉请撤销改制或宣告改制无效。

改制的决策审批程序依企业性质区别而不同。《企业国有资产法》第四十条规定，企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会，股东大会决定；第三十二条规定结合第四十条、第五十三条及第三十三条规定可以认定国有独资企业、独资公司的改制由履行出资人职责的机构决定；第三十三条规定国有控股公司、参股公司的改制由公司股东会、股东大会决定，这就明确了非国有独资的企业（公司）改制是可以由企业（公司）自行决定而不须报审核批的。

二、《企业国有资产监督管理条例》与《企业国有资产法》的区别比较。

1、立法体例方面

《条例》除总则、法律责任、附则三章外，分别以国有资产监督管理机构、企业负责人管理、企业重大事项管理、企业国有资产管理、企业国有资产监督为各章题目进行规定，资产管理与事项管理其实无法有效区分，而将派驻监事会这样的出资人权利事项列入国有资产监督章节显得混乱。

《企业国有资产法》紧接第一章总则之下，专设履行出资人职责的机构与国家出资企业两章，规定统一所有与分级管理、出资人职能与公共管理职能分开、出资人权利与企业法人财产权的有机分离等国有资产管理原则；随后依出资人对所出资企业享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者三项概括性权利，相应设立国有资本经营预算、关系国有资产出资人权益的重大事项、国家出资企业管理者的选择与考核三章；将对企业国有资产的经营（企业行为）、管理（履行出资人职责的机构行为）的监督专设国有资产监督作为第七章；以法律责任专章作为督促守法的保障；附则一章专条规定金融企业国有资产的特别管理，立法体例脉络顺畅，逻辑自洽。

2、适用范围；

《条例》明确规定金融企业的国有资产监督管理不适用该《条例》。

《企业国有资产法》第七十六条原则确认金融企业国有资产管理受本法约束，只是其他法律、行政法规另有规定时依其规定。这里的问题在于行政法规的适用，如果行政法规就可以于《企业国有资产法》外另作规定，从逻辑推理的层面上讲，可能形成金融企业国有资产管理脱离本法约束的局面，虽然实践角度上也许可能性并不大。

3、国有资产管理机构的称谓及性质。

这是较为具有根本性影响的变化。

《条例》虽然也明确资产管理与社会公共管理分开的原则，而且专门规定政府其他机构、部门不履行出资人职能，但《条例》对国有资产监督管理机构职能的确定包括了上下级监督指导、制定规章等行政管理属性的职能，这导致国有资产监督管理机构虽然机构单一却职能复合，并非纯粹的履行出资人职责的机构。

《企业国有资产法》则虽然屈从于现实作出让步，不再强调只有国资监管机构才能履行国有资产出资人职能，规定政府根据需要也可以授权其他部门、机构代表政府对国家出资企业履行出资人职责；但职能却严格单纯化，直接称谓为履行出资人职责的机构，将制定规章、上下级指导监督的权力去除，严格国有资产管理与社会公共事务管理的分开。

4、保值增值责任主体

《条例》将国家出资企业规定为保值增值的主体。依企业独立自主经营、对股东负责的原则及国有资产界定为出资人权益而非实在财产的考虑，让企业对其股东的股权承担保值增值责任，这在逻辑上是不能证成的。《企业国有资产法》改为履行出资人职责的机构对其履行出资人职责而影响国有资产权益的行为负责，才是合理的。

5、考核对象

为敦促鞭策国有出资企业的经营者，从基础上保障国有资产的保值增值，《条例》与《企业国有资产法》均规定了业绩考核，但考核对象上有一定的区别。《条例》规定接受考核的对象为企业负责人，由国资监管机构与企业负责人签订保值增值责任书，以合同约定为据进行业绩考核；而《企业国有资产法》规定接受考核的对象扩展为管理者，即履行出资人职责的机构任命的企业管理人员。

6、子企业国有资产的管理

《条例》一定程度上沾染了较为浓重的行政计划色彩，规定国有出资企业的子企业重大事项须由子企业的隶属企业报国资监管机构审批，只有被授权经营的国有独资企业、国有独资公司才有权对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产进行经营管理与监督。这无视国家出资企业自身的法人自主经营权。子企业相对于作为其股东的国家出资企业本来就享有自主经营权，如果要求其经营行为接受股东的股东的直接干预，这显然违背公司运行管理的基本理念。

《企业国有资产法》本着公司制企业经营自主决策的根本基础，认可、尊重公司自身的自主经营权，履行出资人职责的机构恪行出资人权利，不干预所出资企业的自主经营，自然包括不干预国家出资企业对其子企业的投资行为。《企业国有资产法》第二十一条规定国家出资企业对其所出资企业依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。

三、国有资产经营——国家出资企业的自主经营

企业自主经营权除却政企分开这一基本要求之余，更进一步地要求合理协调国有资产出资人权利与企业法人自主经营权的关系，政府非但不能基于社会公共管理职能直接干预企业经营活动，其基于国有资产的代表人身份行使出资人权利亦应受合理合法的规制，以尊重企业的自主经营与独立法人资格。本文将企业对国有资产注入后形成的全部法人财产的经营归类为国有资产经营。

根据企业设立所依据的基础法律规范的不同，不同性质企业的运行机制不同。国有独资企业依据《民法通则》、《全民所有制工业企业法》、《企业法人登记管理条例》规定的实体条件及程序而设立，国有独资公司、国有资本控股公司及国有资本参股公司均以《公司法》、《公司登记管理条例》为公司成立运行的基础法律依据。正是藉以设立的法律依据的各不相同，国有独资企业的决策、执行、监督机制相对传统，一般以经理办公会为决策机构，实践中又普遍地实行厂长经理负责制，经理既决策又兼执行，而监督则依赖于纪检机构，民主管理与工会的监督其实是软约束的，这样，监督既流于空乏，决策与执行集于一身的经理往往不免于独裁，也就不足为奇了。公司制企业则实行界限分明、责任清晰的决策、执行、监督分立机制，董事会为决策机关、经理为执行机关、监事会为监督机关，共同接受公司权力机关股东会的监督与制约。人们普遍认同公司制企业是迄今为止所发现的相对最为合理有效的微观经济体的运行模式，虽然这一模式仍不时会出问题，永远需要不断改进。

对于国家出资企业的自主经营权，要突出强调的是《企业国有资产法》第四十五条，这里对国有独资企业、独资公司的自主经营权的限制超越了《公司法》的限制。《公司法》仅要求向股东提供担保须经股东会决议，其他担保与投资行为可由公司章程决定由股东会或董事会决策；《企业国有资产法》则严格得多，对于国有独资企业、国有独资公司而言，非但关联方担保、借款与投资这样的金融性行为须经履行出资人职责的机构同意，就连与关联方订立财产转让协议这样纯粹的经营性行为也必须经履行出资人职责的机构同意。

四、国有资产管理——履行出资人职责

本文将对国家出资企业行使出资人权利的行为集合归类为国有资产管理，依出资人权利的通行划分方法，包括资产收益、选择管理者及参与重大决策三方面。

1、资产收益

国有资产的收益体现为股权收益，包括持有股权的红利（利润）、转让股权的价款、企业清算的剩余享有权，但不是企业直接收益，即便是国家单一投资主体的企业法人——国家独资企业、国家独资公司，出资人（国家股东）也不能直接主张企业经营行为的收益，否则，将构成对企业自主经营权、企业法人财产权的侵权，并可能侵蚀或灭失企业的法人主体资格而导致出资人的无限责任，这在《公司法》第二十条、六十四条中已有规定，即股东滥用控制权、一人公司与出资股东的财产不独立都将导致股东对公司债务承担直接责任。

2、选择管理者

（1）选任

选择管理者方式为两种，一种为直接任命，一种为建议任命，建议任命中又区分拥有实质决定权、不具决定权之分。直接任命针对国有独资企业、独资公司而言，建议任命则适用于存在其他共同股东的国有资本控股、参股公司。

（2）管理者的忠实、勤勉义务

董事、监事、高管对于公司及股东的责任基础源于信托，通俗地可以借用中国俗语，即“受人之托、忠人之事”。董、监、高管的义务不外忠实与勤勉两类，忠实义务是道德性质的，勤勉义务是职责性质的，忠实义务侧重不得监守自盗，勤勉义务侧重不应玩忽职守。

勤勉义务由于通常难以明晰判断的商业风险的存在而难以作出法律上的明确规定，但是一些基本职责的履行是毫无疑问的：应当对公司业务有初步的理解；虽不事必躬亲，但须总体监管公司的事务，知道公司的活动；出席董事会（监事会）；审阅财务报告，对财务报表披露的问题进一步调查，以纠正违法错误；特定情况下应咨询财务、法律、技术等专业顾问。董事不是花瓶，尤其外部董事、独立董事如果仅将挂名视为荣誉而对公司事务不闻不问，将给自己带来责任。

《公司法》、《企业国有资产法》规定的董事、监事、高管人员义务多为忠实义务，忠实义务为规制利益冲突而设立，根本原则可以理解为不得为自利而损害公司利益。

违反忠实与勤勉义务的责任，民事责任就是侵权赔偿、违法获利返还，这易于理解。这里说说刑事责任。依据《刑法》规定，涉及国有财产及公务人员身份的犯罪行为是特殊定性的，比如一般企业中的侵占财产为侵占罪，而国有企业中受托从事公务的人员以及受托委派到非国有企业从事公务的人员侵占企业资产则构成贪污罪；国有企业中公务人员及受托委派到非国有企业从事公务的人员的受贿与一般企业的商业受贿在定罪量刑上区别悬殊。依据财产性质及人员身份规定不同的刑事责任，体现了国家法律对全民所有资产的受托义务人的更高道德法律要求，当然也隐含着全民所有资产的信托须以更为严厉的事后惩罚以弥补事前事中监督的薄弱乏力。

（3）兼职问题

《企业国有资产法》规定的基本原则与《公司法》规定精神是一致的，虽然用此略有不同。《企业国有资产法》第二十五条用词为“兼职”，国有独资企业、国有独资公司的董事、高管人员未经履行出资人职责的机构同意不得在其他企业兼职，国有资本控股、参股公司的董事、高管人员未经股东会（股东大会）的同意不得在经营同类业务的其他企业兼职；《公司法》第一百四十九条（五）项规定为不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，而第七十条对国有独资公司的董事、高管人员则规定为不得兼职。（董事基于信托，高管基于代理）

限制与禁止董事、高级管理人员兼职是董事、高管人员忠实勤勉义务的逻辑要求。有待质疑的是董事兼职问题。依《公司法》二百七十一条规定，高级管理人员指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘等，董事是不列入高级管理人员的。高管人员由董事会聘用，董事的任免由股东会表决决定，股东会作为公司权力机关，其决议代表公司意志，董事当然对公司负有信托义务。但董事首先是或者说普遍地都是由股东推荐候选人的，在公司章程规定只能由股东推荐董事候选人的情形下，当选董事首先体现了股东的自决权而非公司的共益权，董事一定程度上为股东自利代表，并非纯粹的完全服务于公司的职员。如此说来，董事提名由股东决定，董事当选由股东会决定，当选的前提在于提名，既然候选人提名决定了董事的当选，那么从根本上讲，董事的任职就不决定于股东会而决定于股东了，股东会对于董事任职只具有否定性权利而没有肯定性权力。从这一意义上理解，受股东委派、推荐在多公司担任董事是可以合理接受的，虽然这不一定符合法律规定。

股东甲投资了两个同类经营的公司A和B，甲推荐张三当选了公司A的董事，甲难道丧失了再推荐张三作为公司 B的董事候选人的权利了吗？剥夺甲的这一权利的根据是什么？

3、参与重大决策

此即《企业国有资产法》第五章规定的关系国有资产出资人权益的重大事项，本文归纳分类为：

（1）须报请政府批准的事项：

1重要的国有独资企业、独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、 解散、申请破产、改制；

2转让全部国有资产或转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的；

3法律、行政法规和本级政府规定应当报批的重大事项。

（2）履行出资人职责的机构决定或同意的事项：

1国有独资企业、独资公司合并、分立、增减注册资本、发行债券、分配利润、解散、申请破产；

2国有独资企业、独资公司的改制；

3国有独资企业、独资公司与关联方订立财产转让与借款协议，为关联方提供担保，与关联方共同投资设立企业或向董、监、高管人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资；

4转让国有资产。

（3）企业自主决策事项：

法律特别限制外的全部企业自主经营事项。

五、国有资产监督

包括对经营的监督、对管理的监督。

对企业资产经营的监督首先体现为依法经营，即法律管制，这是一种普遍监督；其次是审计监督，属于专门监督，这又分为国家审计机关的审计及社会中介机构的审计、年度审计与专项事务审计。

对履行出资人职责机构的资产管理的监督包括了权力机关人大及其常委会的监督、政府对履行出资人职责的机构的监督。

舆论与社会监督则普遍适用于国有资产经营与管理行为。

六、关于资产评估

一个重大变化在于应予进行资产评估的企业对象。《企业国有资产法》第五章第四节规定国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司合并、分立、改制、转让重大财产，以非货币资产对外投资，清算或者有法律行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应进行资产评估，并未包含国有资本参股公司在内，如此说来，除涉及国有资产转让、履行出资人职责的机构决定进行资产评估，国有资本参股公司的各项经营活动并非法律强制要求资产评估的。

评估机构的选聘也与现有政策规定不尽一致。《企业国有资产法》第四十八条规定国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司应当委托依法设立的符合条件的资产评估机构进行资产评估，涉及应当报经履行出资人职责的机构决定的事项的，应当将委托评估机构的情况向履行出资人职责的机构报告。该规定文字上理解，意味着将委托评估机构的权利授予企业自身，由企业作为委托人。至于向履行出资人职责的机构报告是事前征询同意的报告还是事后备案性质的报告，该法条本身并未明确。结合第四十条、第四十一条规定，企业改制应制定改制方案，改制方案中应包括资产评估等中介机构的选聘事项，而企业改制由履行出资人职责的机构决定，重要国有企业的改制更应事先将改制方案报请政府批准，如此，涉及应当报经履行出资人职责的机构决定的事项时，履行出资人职责的机构有权最终决定评估机构的选聘，但并不自行聘请，而是通过同意或否决企业选聘的机构来决定，这与国办发（03）96号文《关于规范国有企业改制工作的意见》、国办发（05）60号文《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中由直接持有国有产权的单位、改制审批单位决定、确定审计、评估机构的规定有所区别。

还应注意，无论企业自身自主选聘还是经由履行出资人职责的机构决定或政府批准选聘评估机构，都是一种经济行为，不具有任何行政性质，需要取得交易对方的认可，从这个意义上讲，履行出资人职责的机构的决定或政府的批准都不具有最终决定性，应该是与相关当事人商定资产评估机构。

七、关于关联交易

1、关联方的确定

《企业国有资产法》第四十三条规定，本法所称关联方是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属以及这些人员所有或实际控制的企业。关于近亲属，国家法律层面的规范中只有《刑事诉讼法》明确界定为配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹，应依此规定理解。由于公司法已经将同受国家控制的企业之间的关系排除于关联关系之外，又因为国家只有出资行为而不直接从事经营，国家出资企业与国家股东之间不会产生任何形式的交易（财政补贴不属交易），所以，本法未如公司法列举国家出资企业的控股股东、实际控制人为关联方。

2、关联关系的形成

关联关系的形成分为三种途径：资本纽带、 决策影响与合同约定。《企业会计准则第36号——关联方披露》将关联方界定为“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方”。控股股东的关联无疑基于股权，依公司法第二百一十七条之规定，控股股东指出资额占公司资本总额百分之五十以上或虽不足百分之五十但依其股权所享有的表决权已足以对股东会决议产生重大影响的股东，控股股东对公司经营决策具备实际控制能力或重大决定性影响力。而实际控制人则指虽不是股东，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际控制公司行为的人，这无疑就是合同约定形成关联方；投资关系的安排可能包括委托、信托持股以及表决权协议等，名义股东的表决取决于实质决定权的隐名股东的决定，该隐名股东就是实际控制人；董事、监事、高级管理人员则基于直接参与公司经营管理而与公司形成关联关系。

3、关联交易的决策

须经履行出资人职责的机构同意的事项，包括国有独资企业、国有独资公司与关联方订立财产转让、借款的协议、为关联方提供担保、与关联方共同出资设立企业或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。

其他事项由企业自身依公司法及企业章程规定程序自主决策，关联股东、关联董事应回避表决。

对如此重要法律的理解、掌握与适用需要我们不断地理论结合实际，修正错误与不足而达致正确无误。

江西明实律师事务所

张海水律师