明实普法

土地租赁与建设用地使用权

内容摘要：土地租赁形成债的关系，租赁取得的土地使用权利与出让、划拨取得的建设用地使用权性质不同，土地租赁形成债权性质的土地使用权利遵守合同法等规制债的关系的法律规范，划拨、出让方式取得用益物权性质的建设用地使用权遵守物权法等规制物权关系的法律规范。土地使用权租赁有违用益物权的本性，造成土地权利体系的紊乱，违反物权法定的原则，应予取缔。

关键词：土地建设用地使用权租赁用益物权

正文：

1988年《宪法》修改，删除了土地不得出租的规定，这

为土地的租赁使用、土地使用权的流转开启了法律之门。在此之前种种以改革之名义而实行的、以土地资源流转为目的的试验终于可以名正言顺起来。由于对土地资源权利体系的实践与理论研究均刚刚开始拉开序幕，对土地权利性质的认识需要在不断的实践过程中臻于成熟，其间不乏出现过迷惑谬误之处，国家立法随着实践的展开逐步趋于完善。在有关土地的权利体系与法律规范框架中，本文特别关注出让与划拨方式取得的建设用地使用权与租赁取得的土地使用权的区别，提出自己的管窥之见，以为研讨。

现行法律规范对于土地使用权出让、划拨以及土
地租赁的文本规定
1、在法律层面，无论关于物权的一般性法律《物权法》，
还是与土地物权密切相关的《土地管理法》、《城市房地产管理法》等特别法律，都没有有关国家租赁土地及土地使用权租赁的规定。这些法律都规定取得国有土地使用权的方式为出让、划拨，并没有出租这一方式。
2、行政法规不仅确认土地租赁，而且提出了土地使用权租赁的概念。
1990年的《国有土地使用权出让和转让暂行条例》首次以行政法规形式对土地使用权出租作出规定。《条例》第十条规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以出租；第二十八条规定土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为；同时规定未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。
1998年的《土地管理法实施条例》确认国有土地租赁为国有土地有偿使用的方式之一（另二种为出让及作价出资或入股）。
3、在政府部门规章的层面，国土资源行政管理部门对于土地租赁、土地使用权租赁均当然认可。
1995年的《土地登记规则》设置了租赁取得的土地使用权的登记程序：依法向政府土地管理部门承租国有土地的，承租人持土地租赁合同和其他有关证明文件申请承租国有土地使用权登记；有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的，持租赁合同及有关文件申请土地使用权出租登记，向承租人颁发土地他项权利证明书。在这一部门规章中，除了承袭《国有土地使用权出让和转让暂行条例》确定的建设用地使用权的出租外，出现了土地租赁，即国家以所有者身份将土地出租设立土地使用权。
1998年国家土地管理局《国有企业改革中划拨建设用地使用权管理暂行规定》确定，可以分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资等方式处置原拥有的划拨土地使用权。这一文件首次明确国有土地租赁的概念，国有土地租赁指使用者与国家土地管理部门签订一定期限的土地租赁合同并支付租金的行为。土地租赁合同可以转让，签订土地租赁合同和转让土地租赁合同应当办理登记手续。国有土地租赁设立初始土地使用权后，国家还可以将已经设立的一定年限的土地使用权作价后授权给特定主体经营管理，被授权的主体凭授权书可以将授权经营的土地使用权作价出资或租赁，这就是土地使用权的租赁了。
对现行法律规范的理解与分析
依据物权法定原理，依据《物权法》的明确规定，
物权的种类和内容由法律规定，行政法规并不具备规定物权内容和种类的法律效力。国有土地所有权人在国有土地上设立用益物权应该遵循法律明确规定，并不能以所有权人意愿自行其是。《物权法》第一百三十七条规定设立建设用地使用权可以采取出让和划拨等方式；第一百四十三条规定建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押；《土地管理法》第五十四条规定使用国有土地应当以出让等有偿使用方式取得，特别情形经批准可以划拨方式取得。
据此可以断定，国家所有权人以土地租赁方式设立土地
使用权、土地使用权人将其取得的土地使用权再行租赁的行为，不是物权法规制范围内的行为，据此行为而取得的土地使用权不属于用益物权性质的建设用地使用权。
2、王利明教授主持编写的《民法典（学者建议稿）》中，
徐晓峰执笔解说不当得利的定义条款中提出：承租人基于租赁合同有权得就租赁物占有、使用、收益，但由于租赁权之客体并非租赁物本身，而是出租人的给付行为，承租人使用租赁物的过程法律性质上为出租人持续给付的行为过程。所以租赁权并未能向用益物权那样成为一项独立于所有权的完整的财产权利，承租人的占有、使用、收益的权利受制于合同的严格限制，超出合同的范围，出租人无此项给付义务。这从权利义务的根本概念上界定清楚了租赁取得的使用权的债权性质、与用益物权性质的根本区别。
据此，通过土地租赁取得对土地的占有、使用、收益权利，基于土地租赁合同的约定，依赖于出租人的持续履约给付行为，一旦出租人违约解除合同，作为承租人的土地使用权人虽然可以诉请要求继续履行合同，但其无法依物权无因性、独立性原则主张拥有不受合同行为干扰、仅仅依据物权登记确认的土地使用权提起抗辩。而通过出让、划拨方式取得的建设用地使用权，法律属性上属于用益物权，其权利的行使与保障仅仅凭用益物权登记为依据，不依赖于合同以及合同对方的守约。

既然是租赁，性质上属于合同之债的关系，就应
该遵守合同法第十三章租赁合同的相关规定，最突出值得关注的问题就是租赁期限的限制。《合同法》规定租赁期限不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。国土管理部门以代行国家土地所有人身份与土地使用者签置的土地租赁合同，土地租赁期限长达40年、50年乃至70年，无疑直接违反合同法的上述规定，当归于无效。
倘如此，将从根本上消解土地租赁的意义与目的——在土地上建设建筑物及构筑物。二十年的期限远远满足不了建筑物存续的要求；而且，由于不属于用益物权，租赁取得的土地使用权并不能援引物权法关于建设用地使用期满续期的规定，租赁合同期满能否继续延续租赁，没有法律的明确规定，只能依赖于合同对方，而且出租方并无任何应该延续租赁的法律约束，承租人无法取得确定的预期。土地承租人的权利目的无疑在于取得对于土地的控制、使用，取得一种抗辩不特定社会大众甚至包括所有权人在内不得干扰的绝对排他性权利，而不仅仅是对于合同相对人的债权请求权，从这个角度，租赁取得土地使用权对于土地使用权人是极负风险的。
根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》的
规定，未经任何开发利用的净地土地使用权不得出租，只有已开发、形成地上建筑物的建设用地使用权可以连同地面建筑一同出租，这其实是地随房走原则的体现，是主物、从物法律关系原理的客观要求，其实质是基于建筑物租赁使用而需同时确认该建筑物占用范围内的土地使用的权利要求。
其实，物权法、城市房地产管理法都确立了地随房走、房随地走的原则，取得建设用地使用权，就可以自行处置，有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，不需要通过土地使用权租赁的途径满足租赁建筑物占地的土地使用权要求。
而本身通过租赁取得的土地使用权利只是一种基于合同而形成的债权，并非一种独立归属、权利人有权自由处置的物权性权利，将一种租赁债权作为又一个租赁合同的标的物再行出租，无法理解。
而将用益物权性质的建设用地使用权出租，也大可质疑。建设用地使用权作为一种用益物权，自然意味着对土地不动产的占有、使用，如果建设用地使用权人并不自行占有、使用而以所谓租赁方式让他人占有、使用该土地，并以用益物权法律登记的程序确认承租方再次取得建设用地使用权，那么原建设用地使用权何去何从？同一土地上设置先后阶梯式的两个同种权利性质、同种权利内容的建设用地使用权，无疑意味着原建设用地使用权成为摆设，没有任何实质权利内容，实际意味着原建设用地使用权已经让渡给了后者，法律意义就是建设用地使用权的转让。如此，在建设用地使用权转让之外又搞出建设用地使用权出租，导致权利体系、法律秩序的混乱。

结论意见：
在现行法律规范体系下，用益物权性质的建设用地使用
权设定的法律手段只有出让与划拨两种方式。国有土地租赁系所有权人基于处置权的行使、通过合同设立的债的关系，租赁取得的土地使用权利属于债权，而不是用益物权。租赁取得的土地使用权利由于受到租赁期限的法律制约，难以满足取得土地建设建筑物、构筑物的经济目的，这一取得土地使用权利的方式不宜推广。租赁取得的土地使用权利作为债权，不能独立于合同而再行租赁；用益物权性质的建设用地使用权租赁，违背用益物权的根本属性，导致整个土地权利体系与法律规范的内在逻辑紊乱，应予取缔。

江西明实律师事务所
张海水律师
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