一个光伏电站的法律风险备忘录

一个光伏电站的法律风险备忘录

作者：江西明实律师事务所 彭雯

随着全球绿色环保经济的蓬勃发展，光伏电站作为一种绿色环保安全的能源利用方式受到人们的大量关注和资本的热烈追捧。中国的一次能源储量远远低于世界平均水平，大约只有世界总储量的10%，而太阳能是人类取之不尽用之不竭的可再生能源，具有充分的清洁性、绝对的安全性、相对的广泛性，加之长寿命和免维护的优点使其潜在有经济性受到中国政府的大力支持。2011年，随着《国民经济和社会发展第十二个五年规划》开始，国家《可再生能源十二五规划》也落地实施，又掀起了一波太阳能发电项目建设热潮。

潜力无限、收益稳定的光伏发电投资，虽然吸引着越来越多的投资者，但各种法律风险也始终贯穿在整个电站项目建设及运营期间。笔者曾于2016年底参与了江西某一农（林）光互补光伏发电项目的全过程，深刻体会到光伏发电项目可研、立项、备案、审批、征地、施工等多个环节的复杂性及风险控制难度，故特制作以下备忘录与同行商榷。

一、投资主体选择的法律风险

每一个光伏电站项目至少涉及上亿投资资金，项目从可研阶段开始就会有诸多具体事务需要执行主体，而一个光伏项目最后是否能成功立项，不确定因素很多。所以许多投资者在选择项目申报主体时往往多种多样，有的是集团公司投资部门或计划部门或发展规划部门，有的是下属子公司或其职能部门，也有的是合作公司。正因如此，最终在项目申报审批文件中主体名称多样且多变，造成极大的混乱。我们律师建议：现行公司法制度下设立公司的成本低且手续便捷，投资单位可以先行设立项目公司，方便直接操作光伏电站项目的申报立项等，如若项目不能立项，再行注销项目公司。实践中，也有投资者待项目立项后，再设立项目公司，由项目公司承接后续的建设施工任务，这样虽然省去了注销公司的麻烦，但也在一定和程度上造成了一个光伏电站项目的审批文件权利义务主体前后不一致的混乱情况。更需要注意的是，如果是由合作公司申报项目，在整个项目建设中还需要重点考虑规避政府明令禁止的项目转让情形。

二、项目可研阶段和立项备案阶段的主要法律风险

1、项目审批文件繁多

据我们律师初步审核，一个农（林）光伏互补发电站仅外部审批文件就有：

（1）企业与政府投资协议

（2）项目用地协议

（3）项目可行性研究报告

（4）政府规划部门的初审意见

（5）政府环保部门的立项意见

（6）政府林业部门的初审意见

（7）政府安全生产监督管理部门的初审意见

（8）上级政府发展规划部门的备案通知

（9）上级政府环保部门的批复意见

（10）上级政府安全生产部门的备案意见

（11）政府水土保护部门的批复意见

（12）政府地质灾害专家的审查意见

（13）政府国土资源部门未压履矿产资源备案证明

（14）政府能源部门关于下达光伏发电站建设规模指标的通知

（15）政府国土资源部门关于项目用地协议备案的通知

（16）政府林业部门关于使用林地的审核意见书

（17）设计评审部门关于可研报告评审意见的函

（18）电网关于接入系统的评审意见

（19）政府国土管理部门建设用地审批意见

（20）政府国土管理部门土地征用审批意见

2、关键的可行性研究报告必不可少

（1）光伏电站可行性研究报告

（2）光伏电站可行性研究报告评审意见

（3）电网接入系统设计评审意见

（4）项目环境影响报告

（5）项目水土保持方案

（6）项目地质灾害危险性评估报告

（7）项目临时占用林地可行性报告

在此阶段，每一项审批文件都关系到项目的合法性，关系到项目的生存与死亡，必须受到投资者的高度关注，以尽可能防范因项目审批违法、违规而带来重大的经济损失。

三、项目用地的法律风险

对于一个光伏电站项目而言，土地是建设单位前期工作的重要内容，根据建设项目基本程序，在发改委核准项目之前，建设单位要完成土地预审工作，取得项目用地预审意见；在项目核准开工之前，建设单位要完成农用地转用和土地征收报批工作，经国务院或省级人民政府批准后取得建设用地的批复；用地批复后由当地人民政府依法履行征地程序，及时足额支付征地补偿费，安排被征地农民的社会保障，落实安置措施；按照国家产业政策和供地政策依法供地，供地后项目建设单位依法申请办理土地登记，最终取得国有土地使用权。

这是一般情况下，一个光伏电站项目通常必须履行的用地审批程序。但由于许多光伏建设项目常常要赶进度，抢时间，边建边审批，未批先建，有的为追求经济效益，多用地少报批，或以租代征，有的甚至在临时占用土地上建设升压站、综合楼等永久性的建筑物。在支付土地补偿方面，为节省时间，越过政府职能部门，直接与土地的使用者协商补偿费用，导致矛盾频频。但众所周知，一个光伏电站项目的土地上往往承载着建设单位上亿的投入与资产，一旦用地出现问题必然导致投资者损失惨重，故必须慎之又慎。我们律师建议：

1、首先确认项目用地性质，即该用地为建设用地还是农用地。若项目用地为农用地，需向政府部门核实该用地是否需要修改土地利用总体规划，是否有农用地转用计划指标，并与政府部门协商尽早或优先办理农用地转用审批手续。若无法及时办理农用地转用审批手续，应在条件满足后立即办理相关手续，避免相应风险。避免直接占用基本农田。

2、若项目用地为集体所有林地、荒地等，作林光互补的建设项目，可考虑与土地承包经营者以租赁方式进行流转。要注意办理土地使用权的流转备案审批。林地的使用审批必须经由政府林业部门审核批准，取得使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。对于需要采伐林木的项目，用地单位还需要注意向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门申请办理林木采伐许可证。

3、签署农村集体所有土地的租地协议时，要注意协议签署主体的适格性。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十四条：“　涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（四）土地承包经营方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产”，第二十二条 “召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数，或者本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过”的规定，农村集体所有土地的租地协议的签定必须得到相关村民会议的合法受权。目前实践中，项目单位与县政府、乡镇政府、村委会签署租地协议的情形普遍，若违反了村民委员会组织法的相关议事程序，极易导致土地使用权难以得到保障的法律风险。

4、尽量避免采用租赁方式取得土地。鉴于新能源项目的投资及价值均附着于土地而存在，建议尽量不采用租赁方式取得土地使用权。若特殊情况下必须采用租赁方式，应做好下列防范措施：（1）在项目开发阶段应到土地登记管理部门核查土地真实权利主体、土地抵押情况，确保土地权属清晰及出租人拥有合法的出租权利。（2）在签订土地租赁合同后，应及时到土地登记管理部门办理土地出租登记，使租赁行为具备公示力和对抗效力，确保租赁行为具有优先效力。

5、严格按照规定使用临时用地。项目建设过程中确需使用临时用地的，应严格按照法律法规的规定办理临时用地手续，并在批准的范围内使用；应按照合同的约定支付补偿费，避免与供地村民发生矛盾。使用期满，若拟继续使用的，应及时办理相应的续期手续；不宜在临时土地、林地上建永久性建筑物、构筑物。

6、避免直接向原土地使用人支付征地补偿金。土地征收补偿款应依法向政府有权部门缴纳，如果直接对村集体进行补偿，应与土地管理部门进行对接，确保补偿款得到政府认可；在补偿协议中，应要求村集体承诺召开村民大会，按照规定的内部决策程序处理征地补偿事宜；同时要求村集体将补偿款发放到位，否则应承担相应的违约责任，并敦促村集体落实补偿工作。

四、项目施工建设的法律风险

光伏电站项目主要通过招投标确定组件供应商及项目施工方，其中组件采购费用和工程建设费用约各占电站总投资的一半，因此组件采购合同和工程建设合同的履行情况十分重要。

组件采购合同的法律风险防范：组件交付义务一般在项目开工后，组件质量问题是最值得关注的履行事项。首先，组件质量标准及责任承担需在合同中明确；其次，产品监造、出厂试验、验货及验收测试等都要严格按国家和行业标准及规定执行。在光伏电站竣工前，组件损坏的原因可能是多方的，但该责任具体如何承担则较难处理，如果事后通过谈判和诉讼解决，会严重延误工期导致损失。因此，关于组件质量问题的风险承担，投资方可与项目施工方和组件供应商共同协商确定一个时间节点作为风险转移时间点。一般买卖合同标的物损毁等风险在交付时转移，质量问题除外。因此可约定在组件交付前所有风险由组件供应商承担，交付后由项目施工方承担，在发生风险事项后项目施工方无论什么原因必须先行赔付或以其他损失最小化方式承担责任，如事后经鉴定全部或部分属于组件供应商原因导致的，项目施工方可再向供应商追偿。

在光伏电站项目施工过程中常会出现的问题是，施工方不按规定操作、随意踩踏组件。为减少不必要的诉累，在施工过程中应加强监管，并在合同中约定项目施工方的严格责任。同上述，除质量问题除外，可约定在组件交付前所有风险由组件供应商承担，交付后由项目施工方承担。其他施工中的问题与法律风险基本可依据建设工程合同的相关条款进行约束。

五、项目运营的法律风险

一个光伏电站竣工了，并网发电了，政府、企业、工人、农民各方主体似乎都将获利。但随之而来电站运营期又可能会带来诸多问题：

1、设备质量问题

2、工程质量

3、发电低于预期

4、用电低于预期

5、企业拖欠电费

6、电站设施被破坏

7、因项目违法被行政处罚

……

    诸多因素都有可能造成一个光伏发电站运营亏损而产生法律风险！近年来，光伏发电站投资越来越得到国家和当地政府的支持，加上江苏、山东、浙江等光伏大省良好的示范效应，越来越多资金进入光伏发电投资市场，譬如恒大强势进军光伏行业，也再次印证光伏发电行业的巨大潜力。但光伏发电行业在国内仍属于新兴行业，各方都处于探索阶段，未来还充满许多不确定因素。为了实现电站利益最大化，光伏发电站的法律风险应当得到更多的关注和研究。

参考文献和注释：①《光伏电站投资风险点及应对措施详解》（选自〈中国电力网〉）

②《新能源项目建设用地法律问题分析及建议》（作者：甄艺林）

③《国家电力投资集团〈法务参考〉》（2016年第19期）